朱福惠，厦门大学法学院教授。

宪法保障意味着，为实现此功能提供安全机制，即法律限制不能被超越。[44]此外，针对不同的基本权利，这一框架又会在各具体宪法规范的基础上进一步细化，分别形成各单项基本权利的审查框架。

[26]在1871年德意志帝国宪法颁布以后，拉班德以此规范文本为基础，运用实证主义的教义学方法建立起了影响深远的德意志帝国国家法学的体系。德国学者史塔克对于德国联邦宪法法院在宪法规范与政治实务中的作用方式进行了概括，他指出，尽管宪法法院的宪法解释在维护宪法的最高性以及审查立法者的形成空间上具有决定性的地位，但是宪法法院的裁判必须为政治上负责任的机关（议会和政府）保留自我决定的空间。而将宪法解释的主题从宪法文本转向政治理论是背离宪法解释的本意的。[65] 也就是说，如果不将宪法的保障交给司法，而是交给某个政治机关，那么宪法控制公权力的功能将彻底丧失。尽管某些宪法条款可能更富于弹性，但没有哪个条款可以被过分歪曲到自我破坏的程度。

司法的政治特征越强，自由裁量的范围越宽，这一裁量究其本质必然允许司法的普遍性立法。[91]参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，商务印书馆2010年版，页309以下。[88]我国台湾学者苏永钦观察指出，中国大陆的宪法学已经在走向议题化，并将此种变化与宪法落实其规范性的宪政要素联系起来，参见苏永钦：走向规范宪法——从台湾的经验看大陆的选择，载吴庚教授七秩华诞祝寿论文集编辑委员会编：《政治思潮与国家法学》，台湾元照出版有限公司2010年版，页246。

尽管这一时期也不乏运用实证主义的教义学方法进行德国国家法学建构的学者，但由于德国尚处于分裂状态，并没有实际生效的宪法，而整个社会处于革命与反革命的斗争氛围中，建构宪法教义学体系的基础并不存在。[14]法教义学具有维护法秩序的一致性、安定性，简化法律工作，保证法律知识和技艺的可传承，以及为实践中争议的解决提供指引的功能。在此，宪法学者必须回答的问题就是：自己的理论何以仍然是客观中立的学术，而非参与政治权力的角逐，或者甚至沦为政治的工具？[84]在前述的宪法守护者之争中，凯尔森就批评施密特不过是在用学术来掩盖其政治主张，是为党派政治的目的服务，在他看来，这种混淆既损害了学术，又因为非常容易被对手看穿而根本达不到政治上的目的。天价乌木案虽然在实践中是以民事争议的方式出现，但对这一争议的完整法律判断依赖于对宪法第9条规定矿藏……属于国家所有中的矿藏和所有的概念的解释，甚至还依赖于对宪法第6条规定的分配制度内涵的理解。

[22]实际上，宪法学的这种教义学取向并非只存在于使用法教义学这一术语的国家，从某种意义上说，宪法学之所以成立为一个独立学科，教义化乃是其基本的特征。法律总有缺陷，不加区别地、简单粗暴地概括否定，只会导致法治秩序无法建构。

[81]但从德国联邦宪法法院的案件裁处中，不难发现固有的法律解释规则对于政治因素考量的控制。魏源有言技可进乎道，艺可通乎神。但只要我们的目标是法治，是宪法第5条所宣告的建设社会主义法治国家，是建立公权力受约束的宪政国家，那么依据现行宪法而建构的、指向中国宪法问题解决的教义学体系就是必要的。[81]上述刘飞教授的相关梳理详尽而富于创见，值得参考。

[25]法学的、概念体系化的方法是其进行此项工作的基本方法。[96]言虽刺耳，但却引人深思。（三）宪法教义学的现状：以宪法案件的审查框架为例 如前所述，法教义学是为法律人处理案件争议所做的科学体系化的预备，是为法律人解释法律和处理案件提供的框架性指引。[2]就笔者的观察所见，近年来各部门法研究中都出现了法教义学的方法论自觉，参见陈兴良：刑法教义学方法论，《法学研究》2005年第2期。

这一规范要求落实到具体法律制度中，可能意味着：在公司法的领域，私营企业主不能仅仅出于个人财富最大化的目标而经营企业，而是要顾及依赖企业生存的劳工的权益，在最低工资、劳动保障等层次上遵守国家的法律，并在法律设定的范围内让劳工共同参与企业的决策。仅仅有宪法而没有这样一套教义学体系，稳定而和谐的宪政秩序是不可想象的。

又如，在副教授聚众淫乱案的争议中，在法院已经依据刑法给出生效判决的情况下，被告人仍然主张自己有宪法上的自由。宪法中充满了形态各异的原则、计划性和方针性的条款，以及各种妥协，宪法条文自身既不明确，又充满矛盾，因此无法作为涵摄的规范基础。

拉班德通过区分形式法律和实质法律，指出预算并非实质法律，只是政府和议会在支出的必要性和合理性上达成的一致。而在德国，同样有过是否应该将宪法司法化的争论，这就是魏玛时期著名的宪法守护者之争。当然，这种教义学工作无疑是非常困难的，需要极高的法律技巧。因此，在宪法司法化、宪法学教义化的背景下，政治被取消的担心就是难免的。[27]拉班德在其巨著《德意志帝国国法学》的导言中这样写道： 在一个特定的实证法体系下的教义学的任务在于：在法律制度的架构内，将各个法律条款追溯到一般概念，另一方面又从这些概念推导出给定的结论。在施密特看来，政治上的关键决定应该留在立法者手上。

笔者经常以物权法草案的违宪争议说明这个问题。[66]需要对政治施加限制以确保政治热情在正确的行为框架之内活动。

何以如此，正是法学的任务——落实法治——所决定的。例如，有学者在批评前述杜里希教授的观点时，认为其追求教义学的封闭体系的思维是19世纪德国民法典编纂时期的方法，而宪法产生于此之后，传统法学思维根本不能涵盖。

[23]宪法学的讨论就变成了政治内容的词义拼斗，所有的国家法文献资料等同于政治文献资料，宪法基本概念的讨论成为不同政治阵营斗争的工具。中国宪法学尽管有其特殊性，但只要取向于实现宪法政治，就不能脱离此基本进路。

事实上，许多国家的宪政都是从被公认为不完美的宪法开始的。法教义学，简单而言，就是对于法律素材的科学体系化的预备，[4]或者对给定的法律素材的体系性建（重）构。[39]戴雪的宪法学方法一直是英国宪法学的主流，尽管一直遭受着各种批评，但这些批评几乎没有触动戴雪在法律规则与政治道德或惯例之间所做区分的根基。最著名的例子是预算法的冲突问题。

比如，关于堕胎规制这一具有高度政治争议性的问题，联邦宪法法院在判决中认定立法机关没有尽到对生命权的保护义务，相关刑法条文违宪。[15]关于法教义学的功能，阿列克西进行了详细概括。

不同种类的法律保留有着不同的审查规则（此种区分并非法学家的臆造，而是依据德国基本法不同条款规定的差异）。参见李蕊佚：议会主权下的英国弱型违宪审查，《法学家》2013年第2期。

[71]Christian Starek， Das Bundesverffassungsgericht in der Verfassungsordnung und Politischen Proze?, in： Badura/Dreier（hrsg.）, Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsfgericht，Bd II，2001，S.7f. [72]参见陈征：第二次堕胎判决，载张翔主编：《德国宪法案例选释第一辑：基本权利总论》，法律出版社2012年版，页167。[34]由此，整个基本法下的法秩序就是建立在人性尊严的价值基础上的，对于实证法的解释必须经常回溯到这一价值基础。

这仅仅是指它接受既定法律秩序而不对它本身加以评价，并且力求在提出和解释法律材料时最大公无私。[38]这种方法的路径是解释性的，或者说是教义学属性的。历史上的法家曾经批评强调法的道德性的儒家是坐候尧舜，[91]如果我们总是批评宪法中存在的缺陷，而无视其中好的内容并以法律技术的手段使其得到落实，我们所期待的法治、宪政永远不会到来。可以在某个领域层次上使用，如基本权利教义学、基本权利保护义务的教义学。

④回应对中国宪法教义学的两个前提性诘问。宪法高度关涉政治，宪法学者的理论会对实际政治产生影响，各种政治力量也必然会寻求不同宪法学理的支持。

法教义学在此体现出一种实证主义的倾向。如果有，则第一步审查结束，进入第二步。

尽管也有学者（如却伯）认为司法审查的正当性本质上只是个政治学的问题，而非宪法学问题，[54]但事实上大量宪法学者在认真地用各种理论去证成司法审查的政治正当性。[17]法教义学的任务和方法也决定了其与法哲学和法社会学在关注焦点上的差别。